La prevención de riesgos en las empresas y alternativas para la solución de controversias
En la ejecución de nuevos proyectos, las empresas se enfrentan en la actualidad a nuevos retos que requieren la asesoría, habilidad y especialización de múltiples profesionales altamente preparados y sobradamente actualizados para dar respuesta a todas y cada una de las necesidades de la empresa, los empresarios, sus negocios y sus agentes, ello con la finalidad de prevenir riesgos y contingencias, así como actuar de la mejor manera al momento de resolver las controversias en los que se vean involucrados.
Parte fundamental de lograr el objetivo mencionado se encuentra en el ámbito jurídico, pues mientras que en tiempos pasados bastaba el cúmulo de habilidades y experiencia adquiridas por el empresario para sortear los obstáculos que se le presentaban, hoy en día se hace patente la necesidad de contar, antes, durante y en ejecución de los negocios o sus consecuencias, con asesores jurídicos dotados con la específica experiencia y conocimiento suficiente para ayudar al empresario no sólo en la solución de conflictos, sino en su prevención e incluso, en la toma de mejores decisiones, lo que deriva en la prevención de conflictos y una actuación más diligente, lo anterior acorde también con los cambios normativos impuestos por las autoridades así como con las nuevas herramientas y tecnologías, todas éstas que bien utilizadas, pueden ayudar a la empresa a cumplir con los objetivos y fines que persigue.
En este sentido, por ejemplo, desde el momento mismo de la constitución de la empresa o el nacimiento de un negocio, se torna muy deseable contar con el apoyo y asesoría de un especialista en derecho que exponga al empresario el abanico de posibilidades que tiene a su alcance dentro del marco legal, para que se ajusten en mayor medida a sus necesidades e intereses y no actuar por simple costumbre o tradición en un acto tan importante como el mencionado. De esta forma, la participación de un especialista en derecho conllevará no sólo a solucionar una controversia, responsabilidad o sanción, como tradicionalmente se ha concebido la función de la abogacía, sino a evitar aquellas futuras e incluso a optimizar recursos y alcanzar mejores resultados en las actividades del empresario y todos sus agentes.
La oportunidad de ofrecer en conjunto todo lo anterior según lo amerita cada materia, únicamente es posible para aquellos abogados que cuentan con una visión amplia a tal grado, que abarque tanto los distintos escenarios a presentarse respecto de una misma circunstancia o condición, como del modo en que dichos múltiples escenarios podrían desarrollarse en el transcurso del tiempo.
Con la aseveración anterior, no nos referimos a escenarios o soluciones sobradamente improbables, complejas o sofisticadas, sino pertinentes, adecuadas, realistas y viables, enteramente aplicables, no por regla sino por ajuste y precisión a cada caso concreto, lo que se logra privilegiando el resultado de una práctica experimentada, la que a su vez no puede entenderse como resultado de la simple acumulación del paso del tiempo, pues eso es simple antigüedad anquilosada sin valor alguno.
De este modo, las empresas y sus agentes que buscan certeza y buen consejo, no deben confiar en cualquiera que se ostente como asesor, personajes que cada vez más se encuentran en el mercado de la prestación de servicios, supuestos especialistas que sin contar con una reputación fundada en la experiencia en los términos que comentamos ni actualización, prometen escenarios que a la postre devienen en ruinosos en demérito de sus clientes y de la profesión.
Pensemos en concreto, por ejemplo en una empresa que pretende llevar a cabo la incorporación de un nuevo sujeto a la sociedad que la sustenta. Atender su incorporación desde el punto de vista de negocios, sin apreciar los efectos de ello en el cumplimiento de las específicas reglas internas de la sociedad, así como de las normas de carácter societario e incluso fiscales o de lavado de dinero, resultaría atroz a cualquier simple lógica, y no obstante ello, sucede. Cuántas veces no nos hemos topado con asambleas de empresas en formatos genéricos y anacrónicos, incluso conforme a legislación derogada o que en muchos casos ni siquiera resultaba aplicable al tipo de sociedad que se asesora, o incluso con deficiencias de fondo tan importantes que, habiendo sido previsibles en su momento, resultan ahora insuperables a tal grado que ponen en vilo la viabilidad de la empresa.
Peor aún, es de preguntarnos cuántos empresarios serios, responsables y comprometidos, sin que aún se materialice aún algún efecto nocivo, saben que la condición de sus empresas es comprometida cuando podría fácilmente comprobarse, desactivarse y corregirse con un simple y correcto estudio de “Due Diligence”, o incluso con el ejercicio continuado de operaciones de “Compliance” para conocer e investigar por un lado el grado de riesgo respecto de cuestiones o ámbitos específicos que interesan al empresario, y por el otro el grado de cumplimiento ordinario por la empresa a la normatividad que le resulta aplicable, normatividad que en nuestro País se ha vuelto sumamente cambiante.
Es por ello es que el asesoramiento jurídico en todo momento y circunstancia resulta fundamental que sea además de probo, especializado, actualizado y experimentado, para en esta medida otorgar un marco de seguridad a la empresa de correcto funcionamiento y operación que le permita alcanzar sus metas sin tener que enfrentar con posterioridad obstáculos o retrocesos, producto de vicios propios o de su interacción con terceros, particulares o autoridades, que pudieron prevenirse, o bien resolverse de manera oportuna sin mayor daño.
En este mismo sentido, si bien no es extraño, resulta grave que aún hoy en día con todas las posibilidades que se ofrecen jurídicamente para prevenir conflictos, e incluso la existencia de procedimientos alternativos para la resolución de controversias como la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, algunas empresas tengan continuamente que enfrentar controversias o disputas que conlleven sanciones o responsabilidades de cualquier índole, existiendo alternativas para cada caso en concreto, ya sea por una vía judicial o extrajudicial, dependiendo del caso en concreto y los intereses del cliente. En esos casos, incluso con mayor razón, el abogado que presta servicios en dicha materia debe ser tan experimentado en los términos que hemos antes detallado como sea posible, pero sobre todo eficaz como un médico en sala de urgencias, que se concentre no únicamente en el momento del problema (en un litigio), sino también en la oportuna toma de decisiones y actos que las empresas y sus agentes quieran llevar a cabo para corregir el mal en su causa y no sólo en sus efectos, además de libre de todo interés que no sea el propio de su cliente, y sobretodo mal ánimo que dificulte por su propia culpa, la resolución pronta de un problema.
En este tenor, nos ocuparemos en los siguientes párrafos de exponer algunas áreas que los litigantes comprometidos con las nuevas épocas y el interés de nuestros clientes, también hemos venido procurando en desarrollo y especialización para dar aún una mejor atención y posibilidades de resolución a los casos que en concreto nos son planteados, de tal suerte que por un lado se expondrá aquello relativo al Due Diligence y Compliance, y posteriormente, los medios alternativos de solución de controversias.
Due Diligence y Compliance
Con el desarrollo de la actividad empresarial, si bien se generan impactos positivos en distintos entornos de la propia empresa, como la generación de riqueza, la creación de nuevos productos y servicios, la competencia, el desarrollo e innovación tecnológica o el beneficio social, también se generan impactos negativos tanto al interior de la empresa, como aquellos relacionados con su gobierno corporativo o con derechos laborales y de minorías, como al exterior, como por ejemplo la corrupción, operaciones con recursos de procedencia ilícita, monopolios, libre competencia o el medio ambiente.
En estas condiciones, es importante que las empresas reconozcan los impactos negativos que su actividad puede generar, ello con la finalidad de que incorporen dentro de sus procesos regulares de funcionamiento, herramientas de Due Diligence. Ello consiste en procesos para identificar, prevenir, mitigar y reparar riesgos y daños en caso de que se puedan causar o hayan causado, pues de esta forma las empresas podrán evitar y solucionar conflictos en el interior de la empresa sin tener que acudir ante un órgano jurisdiccional o un tercero ajeno a la misma.
Para crear de manera eficiente y profesional una herramienta de Due Diligence dentro de una empresa, es aconsejable apoyarse de un área de Compliance, que puede estar a cargo de asesores externos a ésta, independientes por definición, los cuales se encargarán de coordinar, ejecutar y de dar seguimiento a la identificación, prevención y mitigación de los riesgos y, en su caso, de reparar los daños generados, de acuerdo a los riesgos específicos de la empresa. De forma gráfica, lo señalado se vería implementado de la siguiente forma:
Con base en estas herramientas la empresa llevaría acabo lo siguiente:
- Identificación: Tener un mapa de riesgos que le permita saber en qué áreas es más vulnerable, lo que le permitirá priorizar sus recursos y atención a evitar aquellos riesgos cuya ocurrencia es más probable. Por ejemplo, si la empresa realiza actividades de explotación de minas, puede identificar de forma precisa cuáles son sus riesgos medioambientales, antes de que ocurra algún daño irreversible.
- Prevención: Una vez identificados los riesgos, la empresa podrá eliminar casi de forma completa algunos de ellos, por ejemplo, en el caso de una empresa de transporte, puede eliminar el uso de efectivo para evitar asaltos a sus choferes.
- Mitigación: En el caso de riesgos inherentes a la actividad empresarial, la empresa podrá aminorar la probabilidad de que se presente el riesgo, por ejemplo, en el caso de una empresa dedicada a arrendar naves industriales puede establecer cláusulas de transacción que le permitan ejecutar de forma rápida la recuperación de la posesión del inmueble sin necesidad de tramitar un juicio completo, lo que aminora la probabilidad de que el inmueble esté por mucho tiempo ocupado sin poder ser rentado otra vez.
- Reparación: En el supuesto de que no se haya podido evitar el riesgo y se haya causado algún daño, la empresa podrá llegar a un acuerdo con la persona o personas afectadas para evitar tener que acudir ante un órgano jurisdiccional o cualquier otro tercero para solucionar el problema. Por ejemplo, en el caso de que se haya entregado un producto defectuoso y que con ello se haya causado alguna herida, la empresa puede llegar a una transacción para el efecto de pagar los costos de recuperación de la persona afectada a cabio de que esta renuncie a ejercitar cualquier acción civil o penal que pudiera tener en contra de la empresa.
- Seguimiento de las medidas de mitigación: El apoyo en el área de Compliance debe ser capaz de medir la eficacia de las medidas anteriores, para determinar si las acciones que están tomando son las mejores o si las mismas no están teniendo el resultado esperado para poder cambiarlas.
- Publicidad del resultado: Deben comunicarse los resultados o fracasos a los órganos máximos de la empresa, con la finalidad de que éstos puedan tomar de forma oportuna las acciones que sean necesarias para continuar mejorando o para evitar que el problema llegue ante los órganos jurisdiccionales o ante cualquier órgano externo.
De los Medios Alternativos a los Juicios
Ahora bien, los medios alternativos de solución de controversias son aquellas opciones para resolver un conflicto entre partes fuera de un procedimiento judicial tradicional, sea ello por la participación exclusiva de las partes, o bien, con la integración de un tercero, quien según el medio que se emplee tendrá distintos grados de intervención.
En este sentido, los medios alternativos de solución de controversia, son de gran utilidad no en todos sino en algunos casos en concreto, al ser herramientas alternativas al litigio tradicional, que tienen como mismo fin solucionar un conflicto generado en una actividad, negocio, contrato o diverso conflicto de una forma eficiente y en muchos casos económica, ofreciendo multiplicidad de soluciones.
Como se ha anticipado, cada problema tiene sus propios matices. Así, si bien existen diversos mecanismos alternativos de solución de controversias, cada uno presenta diferentes matices de efectividad dependiendo de las características propias de cada conflicto, pues por ejemplo, si bien en unos casos lo que se pretenderá será solucionar en única ocasión el efecto de una imprecisión en los términos de un contrato, el cumplimiento de una obligación, el reconocimiento de una situación frente a los hechos o al derecho o reclamar una responsabilidad, en otros, el objetivo será solucionar el conflicto también, pero procurando hacerlo del modo menos astringente posible por ejemplo, para estar en posibilidad de continuar con la relación comercial entre las partes, al ser clave para una actividad o negocio, o bien solucionar el conflicto de una forma más dinámica.
Esta gama en la particularidad de los problemas hace necesario escoger la herramienta específicamente determinada para solucionar una controversia u otra. Así, existen, indudablemente, una diversidad de herramientas para la solución de un conflicto, de donde excluyendo la tradicional jurisdiccional que sigue siendo un medio eficaz para la resolución de conflictos, nos ocuparemos de describir a grandes rasgos, algunas otras que son una alternativa a considerar caso por caso.
Comenzaremos por referirnos a la negociación asesorada. Ésta una herramienta empleada por las partes acompañada por sus asesores y sin intervención de cualquier otro tercero, que busca llegar a puntos de acuerdos recíprocamente beneficiosos. Estos puntos de acuerdos pueden ser sobre un conflicto en particular, sobre un negocio, un producto, un precio, etcétera. El objetivo de una negociación será satisfacer los intereses o necesidades de las partes. Es común que en una negociación empleemos estrategias como el uso del famoso “BATNA” (Best Alternative to a Negotiated Agreement), que consiste en construir una estrategia de negociación, identificando desde un principio, cual sería la mejor alternativa para el caso de que no prospere un arreglo entre las partes en conflicto; es necesario investigar también los intereses clave de la contraparte negociante. De esta manera, el objetivo de una negociación asesorada por especialistas ten la materia, será encontrar los intereses de las partes que se sujetan a la misma para generar opciones o puntos de acuerdo, ello con el fin de lograr el mejor arreglo para las partes.
Por su parte, la mediación es el proceso por medio del cual, las partes en conflicto son asistidas por un tercero neutral que conduce y busca generar las circunstancias adecuadas para que lleguen al resultado que más les beneficie mutuamente. La labor neutraldel tercero será actuar como un sujeto que acerca al centro, esto es, que sin proponer soluciones, acerca a las partes y las asiste para que ellas mismas lleguen a una solución recíprocamente aceptable. Esta herramienta posibilita que las partes con el auxilio del tercero indicado, identifiquen la esencia de las posturas de cada una para encontrar una solución al conflicto, tercero a quien se le presentan las posturas y puntos de vista sobre los hechos y las pretensiones que tiene cada uno de los intervinientes, para que realizado lo anterior, actuando de manera ecuánime, haciendo patente los puntos sólidos y débiles de las posturas de las partes, las haga conscientes de sus condiciones para arribar de esta manera a la verdadera condición que para ambas resulte en una solución. Este medio de solución de controversias alternativo a un procedimiento jurisdiccional goza del privilegio de que las partes en el ánimo de arreglar su conflicto le acercan en la confianza de la secrecía al mediador información objetiva o subjetiva de la que muy probablemente carecerá la otra. Esta información desconocida por la otra puede ser la diferencia en la búsqueda de una solución a un problema que no sea como hemos dicho de suma-cero en la que necesariamente una de las partes gane y la otra pierda.
La mediación se utiliza comúnmente en relaciones que a nadie convienen terminar, puesto que necesariamente deben subsistir para que prospere una actividad o negocio de interés para ambas partes. Por ejemplo, un proveedor esencial para la subsistencia de un negocio, un socio de la misma empresa familiar, etcétera. Existen, por ende, escenarios en donde no se puede correr el riesgo de romper las relaciones, de ahí que se tenga que llegar a un punto de convergencia entre las partes.
Por otro lado tenemos a la conciliación, misma que es diferenciada de la mediación en cuanto a que ésta es un proceso por virtud del cual un tercero también neutral que conoce la controversia y las posturas de las partes, ahora sí emite sugerencias de transacción para la resolución de la controversia.
Es importante puntualizar que la información y las posturas que las partes exponen durante los procedimientos de conciliación o mediación, tradicionalmente no pueden ser utilizadas como pruebas en un litigio o arbitraje, por lo que la atención de estos medios alternativos no irrumpe en perjuicio alguno en caso de ser necesario tramitar la controversia por vía de una contienda.
Finalmente en cuanto al arbitraje, es de indicar que éste se constituye como una herramienta alterna al juicio tradicional para la solución de controversias. Por virtud del arbitraje un tercero, individuo o colegiado, ajeno a la misma controversia, resuelve un conflicto con la emisión de un laudo, el cual no es otra cosa que la decisión por dicho tercero de la controversia. Los terceros que se designan para resolver el conflicto generalmente son expertos abogados y al ser elegidos para el caso concreto, con experiencia en las materias a dilucidar, de donde el arbitraje es una importante herramienta de solución de controversias complejas cuando se requiere de expertos que intervengan en el conocimiento y solución de la controversia.
Atento lo anterior, es claro que contar con especialistas con el conocimiento integral en materias que permean a la actividad empresarial, tales como los contratos, las fusiones y adquisiciones, las reestructuras, la insolvencia, el Due Diligence, el Compliance, así como de manera fundamental, la materia procesal mercantil (involucrando los procedimientos judiciales y los extrajudiciales), hoy en día es fundamental. Las empresas buscan obtener el mayor beneficio posible a sus intereses, y es por eso que requieren el mejor apoyo de profesionales capacitados que les ayuden a ello, cumpliendo con las disposiciones normativas vigentes y aplicables conforme a sus actividades y otorgando todo el crisol de opciones más amplio que en su experiencia sea posible para tales efectos.
Por todo ello es que los abogados de hoy deben estar preparados no sólo para resolver sino para prevenir los problemas de sus clientes, y tratándose de empresas, a través de un oportuno diagnóstico o asesoramiento que mitigue a su mínima expresión el riesgo de enfrentar una situación adversa, sea mediante el diagnóstico del día con día de la empresa y sus agentes en cuanto al cumplimiento del marco legal actual que le es aplicable, como de las mejores opciones para la implementación jurídica de sus negocios en el marco de la Ley, otorgando con ello tranquilidad al empresario por quien cuente con los conocimientos, herramientas y estrategias necesarias para la consecución de sus objetivos, de tal suerte que incluso presentándose un conflicto, por efecto de la previsión, éste resulte totalmente acotado, y en esta medida sea atendido de manera oportuna, proba, eficaz y eficiente, a través de las mejores herramientas y vías de solución que incidan en el menor menoscabo y estabilidad de quien lo enfrenta.
Por:
Rodrigo Gazcón
Sebastián Hernández
Serafín Milo
Luis Enrique Pérez