GESTACIÓN ASISTIDA Y SUBROGADA: SOBRE SU ACTUAL REGULACIÓN Y EL PRONUNCIAMENTO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
La Gestación Asistida y Subrogada ha sido un tema relevante en los últimos años en nuestro país y en todo el mundo. Los avances médicos, científicos, tecnológicos y hasta ideológicos, han superado muchas de las disposiciones que se contienen en los Códigos Civiles de las distintas Entidades Federativas, y aunque ya ha habido avances en su regulación, no han sido completamente satisfactorios, ya que han caído en distintas violaciones a los Derechos Fundamentales de las personas que intervienen en este tipo de procedimientos, mismos derechos que se encuentran reconocidos en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los Tratados Internacionales de los que México es parte.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha incitado a las autoridades de distintos niveles para que regulen de forma urgente y prioritaria la práctica de la gestación asistida como de la gestación subrogada (o por sustitución). La Asistida, consistente en el conjunto de técnicas y procedimientos, para que un óvulo sea fecundado de manera artificial con la donación o aportación de gametos o embriones; y la Subrogada consistente en que, por medio de un contrato, una persona o una pareja (llamados padre(s) o madre(s) “intencionales”) y una mujer (o quien esté en posibilidad de gestar) acuerdan que se lleve acabo en ésta última persona, la gestación de un embrión, y que una vez nacido se entregue al o los intencionales (véase que existirán diversas variantes en estas técnicas, porque podrán usarse gametos o no de los intencionales, de otros donantes, o de la persona gestante, y esas cuestiones podrán o no generar vínculos biológicos entre los intervinientes en dicho contrato con el bebé), máxime que la Gestación Subrogada también hace uso de la Asistida para llevar acabo su fin, de ahí también la relación entre ambas.
Nuestra Suprema Corte ha tenido una participación activa este 2021 en esta materia de Gestación Asistida y Subrogada, pues recientemente en junio del presente, se pronunció sobre las distintas disposiciones que regulan la materia en el Código Civil para el Estado de Tabasco y que fueron adicionadas mediante decreto publicado el 13 de enero de 2016, esto derivado del amparo en revisión 129/2019 y de la acción de inconstitucionalidad 16/2016.
Del amparo en revisión 129/2019, se señala que éste fue promovido por una persona moral que brinda asistencia en procedimientos de gestación asistida, y al momento de discutirse y resolverse dicho medio de defensa, la Suprema Corte concluyó que resultaba inconstitucional la fracción I del artículo 380 Bis 5 del Código Civil para el Estado de Tabasco, la cual señalaba que para la suscripción del contrato de gestación, era necesario que los contratantes fueran ciudadanos mexicanos, lo que finalmente se resolvió como discriminatorio y que atentaba en contra del principio de igualdad, esto además de que este Máximo Tribunal concluyó que el artículo 380 Bis 4 en su fracción IV, resultaba inconstitucional por restringir la libertad de comercio, ya que éste precepto legal disponía que resultaría nulo aquel contrato en donde intervinieran agencias, despachos o terceras personas, cuestión que entonces la Suprema Corte superó, ello al tener por inválida dicha disposición por atentar en contra del artículo 5º Constitucional que protege dicha libertad. Pero algo que además resultó destacado al resolverse dicho medio de impugnación, fue que la quejosa sostenía que debía declararse la inconstitucionalidad del requisito que obligaba a los intervinientes a celebrar el contrato con intervención de un notario público, algo que el Pleno de la Suprema Corte determinó que no resultaba contrario a la Constitución, pues no existía irracionalidad o exceso en dicha forma para la celebración de este tipo de contratos, por lo que se confirmó que sí deben de ser celebrados ante Notario Público de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 380 Bis 5 del Código Civil de dicha entidad.
Por otro lado, en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, la Suprema Corte concluyó que sobre el artículo 380 bis 3 del Código Civil para el Estado de Tabasco en su primer párrafo, debía declararse su invalidez, esto al no corresponder al Congreso Local la facultad de regular los aspectos técnicos y médicos del proceso de fertilización en la gestación asistida y subrogada, sino únicamente le corresponde definir las consecuencias civiles de su uso. De igual forma, sobre el artículo 380 bis 3 párrafo quinto, se estableció que la gestante o su cónyuge, cuando demanden la maternidad o paternidad del producto, deberá atenderse al caso en concreto para determinar si ello genera un mayor beneficio al entorno del menor, sin que exista un orden de prelación o preferencia entre ellos con los otros contratantes (padre o madre intencionales).
Así mismo, la Suprema Corte al resolver la referida acción de inconstitucionalidad, también declaró la invalidez de los párrafos tercero, cuarto y sexto de dicha norma, esto por resultar la norma discriminatoria, estigmatizadora y restrictiva de manera injustificada sobre las mujeres o personas gestantes y la posibilidad de que estas personas puedan expresar de manera libre y unilateralmente si desean que sus gametos puedan ser utilizados aún después de su muerte en este tipo de procedimientos; la norma exigía el consentimiento del cónyuge o concubino (véase -masculino-) para la celebración del contrato de gestación, así como la firma de la “madre y el padre” contratantes, lo que violentaba la libertad de ejercer la capacidad reproductiva de forma autónoma y discriminaba a las personas con base en su orientación sexual y estado civil. Finalmente, se determinó la validez de que el contrato de gestación no forzosamente tenía que ser gratuito, pudiendo pactarse cierta onerosidad al mismo en términos del artículo 380 bis 5 del Código Civil. En conclusión, lo más destacable fue que se determinó separar las cuestiones de salubridad fuera de la competencia de la Legislatura Local, así como eliminar porciones normativas que violaban los derechos a la igualdad y no discriminación de las personas con base en su orientación sexual y estado civil, así como la protección al interés superior de la niñez.
Es una realidad que las formas de reproducción asistida han ido evolucionando y convirtiéndose en algo más frecuente, por lo tanto, el derecho debe evolucionar y regular dichos procedimientos, así como sus consecuencias que son las más importantes, y lo cual debe ir acorde también a los derechos fundamentales y proteger en primer lugar a los más vulnerables, que son los niños, como ya bien desde el Derecho Internacional se ha reconocido, siendo prioritario entonces que siempre se tutele el interés superior de la niñez sobre cualquier otro, pero también atendiendo a la situación de la progresividad de los derechos fundamentales y a la realidad actual, donde ya se hacen cada vez más comunes este tipo de métodos y técnicas, por lo que se requiere una modificación a las legislaciones locales como a la federal en el plano de sus competencias.
Por: Serafín Milo Suárez
Bibliografía:
- Suprema Corte de Justicia de la Nación, https://www.scjn.gob.mx/
- Código Civil para el Estado de Tabasco, https://congresotabasco.gob.mx/wp/wp-content/uploads/2019/11/Codigo-Civil-para-el-Estado-de-Tabasco-1.pdf
- Dar, S., Lazer, T., Swanson, S., Silverman, J., Wasser, C., Moskovtsev, S., Sojecki, A. y Librach, C. (17 de diciembre de 2014), Human Reproduction, Volumen 30, Pág. 345–352, https://academic.oup.com/humrep/article/30/2/345/728778
- Private Health Care, (27 de Noviembre de 2020), Surrogacy, NSW Goverment, https://www.health.nsw.gov.au/art/Pages/surrogacy.aspx
- Vaughn, R. (2019), Assisted Reproductive Technology Law: 10 FAQs, American Bar Association, International Fertility Law Group, https://www.americanbar.org/groups/family_law/publications/family-advocate/2019/summer/assisted-reproductive-technology-law-10-faqs/
